عرف

عُرْف، مجموعه‌ قواعد نانوشتۀ ناظر بر رفتارهای مردم یک جامعه که اجرای آن از سوی افراد آن جامعه امری ضروری است. در مقولۀ عرف، این خود مردم جامعه هستند که بر روند اجرای صحیح آن نظارت دارند. 
عرف پدیده‌ای است که اعضای جامعه از لحاظ اجتماعی بدان انس یافته، و آن را انجام می‌دهند و مخالفت با آن نیز احساسات مردم را جریحه‌دار می‌کند. عرف با توافق مشترک و همگانی پابرجا ست. چنین حس حقوقی را می‌توان برانگیخته از نیازهای اجتماعی دانست که با مقتضیات زندگی اجتماعی هر دوره هماهنگ است و طبیعتاً با تغییر مناسبات اجتماعی، اقتصادی و تغییرات اخلاق و رسوم مردم تغییر می‌کند. حتى قانون نیز به عرف جامعه احترام می‌گذارد و رعایت آن را لازم می‌شمارد (جبار، 25).

عرف در لغت

معین در فرهنگ فارسی، عرف را آن مناسباتی تعریف می‌کند که در میان مردم معمول و متداول است و آن را مقابل شرع دانسته است. دهخدا نیز پس از بیان تعاریفی از عرف از فرهنگهای مختلف، آن را چنین معنا می‌کند: پیروی‌کردن افراد از مسئله‌ای معین به‌نحو خاص درصورتی‌که مبنی‌بر اعتقاد بوده و میان آن افراد شایع گردد. عرف که گاه نیز به عادت از آن تعبیر می‌شود، سرچشمۀ اساسی بسیاری از قوانین در دوره‌های گذشته و معاصر بوده است؛ با این تفاوت که در عصر حاضر، عرف از لحاظ عمل در درجۀ دوم اهمیت قرار دارد و جایی به عرف تمسک می‌شود که قانون وجود نداشته باشد. به‌هر‌حال، هرچند در قانون به‌طور صریح و اختصاصی از عرف ذکری به میان نمی‌آید، اما به نحوی، مورد حمایت و ملاک عمل قرار داده شده و ضمانت اجرایی برای آن تعیین می‌شود. به‌طورکلی فرق عرف با قانون در این است که اولاً واضعِ عرفْ اجتماع است و درواقع، آن را واضع معین و مشخصی نیست، ثانیاً مانند قانون، مدون نیست (نک‍ : لغت‌نامه ... ). برخی نیز عرف را با عادت جمع، و آن را بر دو نوع ذکر کرده‌اند: عرف عام و عرف خاص که معمولاً عرف عام را «عرف» گویند (شرتونی، 3 / 524). اما در مباحث جامعه‌شناسی، عرف و عادت دو مقولۀ مجزا هستند و جامعه‌شناسان تعاریفی متفاوت از این دو ارائه می‌دهند (نک‍ : دنبالۀ مقاله).

عرف در حقوق

عرف از دید علم حقوق، عملی است که اکثریت صنفی از اصناف، طبقه‌ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به‌طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا طبقه یا گروه باشد (جعفری لنگرودی، 448). همچنین برای آن، انواع مختلفی برشمرده شده است، چون عرف تجاری، عرف صنفی، عرف محلی و جز اینها (همانجا، نیز 450). 
در علم حقوق برای عرف دو رکن برشمرده‌اند: 1. رکن مادی، یعنی عادت یا عمل و روشی که به مدت طولانی میان مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه‌ای معین آن را به کار برند، اما لزومی بر عمومی‌بودن این عادت نیست؛ منظور این است که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمایند. 2. رکن معنوی، که پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به عرفْ ویژگی الزام و ضمانت اجرا می‌بخشد و سبب می‌شود که دولتها نیز ملزم به رعایت آن شوند (جبار، 41-43). این دو رکن در مقالۀ حاضر ملحوظ شده‌اند. 
عرف در قانون مدنی مصوب 1318 ش لحاظ شده بود؛ چنانچه براساس این قانون، در مواردی از دادرسی که در قانون تعریف نشده بود، قاضی می‌توانست براساس عرف و عادت حکم دهد. اما پس از تصویب قانون اساسی در 1358 ش، در چنین مواقعی، قاضی موظف به صدور حکم براساس قوانین شرعی شد ( ایرانیکا، V / 649).

عرف در جامعه‌شناسی

از دیدگاه برخی جامعه‌شناسان، عرف که بخشی از آن، سنن و رسوم اجتماعی، یا آیین و هنجارهایی معین در بین قومی مشخص است، سهم مهمی در زندگی اجتماعی و البته هویت قومی دارد. آداب‌ورسوم و سنن قومی، روح قومی ملتی خاص را تشکیل می‌دهند. به قول هگل، مقصد فرد در ماورای وجود فرد نیست و در رسوم و حیات کلی قوم وی حضور دارد. به همین سبب است که دانایان قدیم گفته‌اند که فرزانگی و هنر آدمی در این است که مناسب با رسوم قوم خویش زندگی کند (نک‍ : هیپولیت، 38؛ نیز آبادیان، 11).
در مبانی جامعه‌شناسی، عرف و عادت را از هم مجزا کرده‌اند و معتقدند که رعایت قواعد در جامعه مرهون عواملی است و عامل تعیین‌کننده، زمانی که رابطۀ اجتماعی رابطه‌ای منظم باشد، عرف نامیده می‌شود و هنگامی که خاستگاه این رابطۀ اجتماعی منظم در نتیجۀ عادتی طولانی شکل گرفته باشد و به طبیعتی ثانوی بدل شود، رسم نام دارد و آن عادتی است که جزو آداب‌ورسوم تعریف می‌شود. اصطلاح رسم معمولاً در مردم‌شناسی مطرح است و بر رفتارها و معتقدات باثبات دلالت می‌کند. اهمیت رسم در «بازشروع مستمر چیزی است که از موفقیت برخوردار بوده است» و نمی‌توان آن را رفتاری تابع شیوه‌های قدیمی یا عاداتی نیندیشیده به حساب آورد. اگر عادت عملی پایدار باشد، عرف به رسم تبدیل می‌شود. آن رفتاری که به جهت قدمت و تکرار به شیوۀ خودانگیخته‌ای از عمل تبدیل شده است، سنت نام دارد (وبر، 83-86؛ آرون، 595؛ نیز نک‍ : جبار، 32-33، 61-62). در مبانی فقهی نیز در تمییز میان عرف و عادت چنین آورده‌اند که: هر عرفی از زمرۀ عادتها ست، اما هر عادتی عرف نیست، اما برخی هر دو را مساوی هم آورده‌اند و عرف و عادت را با هم برابر می‌دانند (ابوسنه، 11-13؛ زرقا، 1 / 872-874؛ نیز نک‍ : سلجوقی، 33). 
دورکیم، جامعه‌شناس فرانسوی، عرف را وجدان جمعی می‌خواند و آن را مجموعۀ باورها و احساسات مشترک در میانگین اعضای یک جامعه تعریف می‌کند. به نظر او، وجدان جمعی بر بستر مادی واحدی استوار نیست و در گسترۀ جامعه پراکنده است و خصایص ویژه‌ای دارد که سبب تمایز آن به‌عنوان یک واقعیت متمایز می‌شود. وجدان جمعی از شرایط خاص افراد حاضر در آن مستقل است، افراد می‌روند و وجدان جمعی باقی است. بنابر تعریف وی، وجدان جمعی با هر نسل عوض نمی‌شود، بلکه پیونددهندۀ نسلهای متمادی به یکدیگر است (ص 77؛ نیز نک‍ : آرون، 348- 349).
دانشمندان مسلمان، رواج عرف و عادت را به 3 ترتیب ذکر کرده‌اند: 1. بسیاری از عرفها براساس اوضاع طبیعی، اجتماعی، اقتصادی، عواطف دینی و خصوصیات اخلاقی مردم جامعه شکل می‌گیرند، مانند وقف اموال؛ 2. بخشی از عرفها یادگار گذشتگان و مورد احترام جامعه است، مانند رسوم مربوط به اعیاد و جشنهای باستانی؛ 3. برخی از عرفها نیز تحت امر پادشاهان و فرمانروایان ایجاد شده‌اند و به مرور و بر اثر تکرار به عادت مبدل گشته‌اند، مانند مقیاسها، اوزان و گاه‌شماری (سلجوقی، 29-30).
از مجموع تعاریف نقل‌شده، چنین برمی‌آید که عرف جنبۀ اجتماعی دارد و از سوی تودۀ مردم شکل می‌یابد؛ عرفِ مورد قبول جامعۀ اسلامی باید از سرشت و طبیعت سالم افراد جامعه نشئت گرفته باشد؛ و عرفْ به‌عنوان خصلت ستوده‌شدۀ مردم، از حکم عقل بیگانه نباشد (احمدیه، 100).
نمونه‌هایی از این عرفیات در میان برخی اقوام ایرانی نیز شکل گرفته است؛ برای نمونه، در میان ترکمنها «توره» نوعی «رعایت خودانگیخته و خودکنترلی عام رفتاری» است که با آداب‌ورسوم کهن آنان در ارتباط است و آن را می‌توان عرف ترکمنها نامید. توره در ترکی قدیم، به‌معنای «سازمان‌دهندۀ اصول لازم در حیات اجتماعی» است که براساس آن، گروه «آق‌ساقّال» یا ریش‌سفید به سرکردگی یک رئیس تشکیل می‌دادند که متشکل از نمایندگانی از قبایل مختلف بود. در این مجامع که براساس توره اداره می‌شد، موضوعاتی چون دزدی، قتل، پرداخت بدهی و جز اینها مطرح می‌شد و آق‌ساقالها که بیشتر نقش میانجی را داشتند تا قاضی، تلاش داشتند تا طرفهای منازعه را به آشتی و صلح دعوت کنند و راه‌حلهایی بـرای پـرداخت زیانهای وارده ارائـه نمایند (معطوفی، 3 / 1976؛ سارای، 64-65). ترکمنها همه ملزم به رعایت توره بودند و در صورت نادیده‌گرفتن آن، از ایل و طایفه طرد می‌شدند؛ حتى فردی که قدرتی بالا در ایل و قبیله داشت، تا زمانی مورد اطاعت بی‌قید و شرط بود که از توره پیروی کند و درصدد تغییر آن برنیاید. این سنت که در گذشته بسیار پررنگ بوده است، به‌تدریج به دست فراموشی سپرده می‌شود (معطوفی، 3 / 1976- 1978؛ برای آگاهی از انواع توره و تعاریفی که برای آنها ذکر شده است، نک‍ : سارای، 64-75).

عرف در دوره‌های تاریخی 

الف ـ پیش از اسلام

در جوامع بدوی، توافق با همسایه بر سر محدودۀ چراگاه، یا توافق بر سر مسائلی همچون نامزدی، زناشویی، دادو‌ستد و جز اینها از ملزومات زندگی محسوب می‌شد. این امر نزد قانون‌گذاران و روحانیان زردشتی نیز امری مهم بوده است و تقدس قولِ داده‌شده و لزوم نگه‌داشتن آن، جنبه‌ای اساسی از «اَشه» محسوب می‌شد. اشه در میان اقوام هندوایرانی قانون طبیعت است که بر گردش فصول، حرکت خورشید و دوام هستی نظارت دارد. این جنبۀ اساسی را می‌توان عرف نامید (بویس، 30-31).
در کتب تاریخی، بارها به رعایت و حفظ آداب‌ورسوم مردم از سوی بزرگان و پادشاهان اشاره شده است و درعین‌حال، نقض این آداب و عرفیات را خطا پنداشته‌اند. هرودت ازدواج کمبوجیه با خواهر خویش را که در آداب‌ورسوم آن دوران مرسوم نبوده است، نقد، و این حرکت او را نوعی دیوانگی عنوان می‌کند (1 / 365). به نوشتۀ پژوهشگران، جامعۀ باستان به‌شدت پایبند به اعتقادات عرفی و مذهبی بود و در نظام کیفری، قضات از میان 
سال‌خوردگانی انتخاب می‌شدند که با آداب‌ورسوم و عرف محلی آشنا بودند؛ چنان‌که در کتیبه‌ای در نقش رستم، داریوش هر عمل خلاف سنت و رسوم را مستحق مجازات دانسته که این نشانگر توجه به عرف محلی است. شاهان هخامنشی حتى به عرف و عادات مناطق تحت سلطۀ خویش نیز احترام می‌گذاشتند و هر منطقه براساس عرف مردمش اداره می‌شد؛ چنان‌که بابلیها براساس سنن بابلی رفتار می‌کردند و یهودیها و یونانیها نیز قواعد حقوقی عرفی خاص خود را داشتند (نک‍ : طالع، 413-414؛ احمدی، 18- 19؛ زرنگ، 1 / 40-43؛ احتشام، 86، 96-97).
در دورۀ ساسانیان (ح 226-652 م) نیز قضاوت براساس شرع ( اوستا)، فرمان پادشاهان و عرف صورت می‌گرفت (واحدی، 25). در این دوره، افرادی به نام «پتکارد رد» در دستگاه قضا بودند که براساس عرف قضاوت می‌کردند (متون ... ، IV / 36-39؛ واحدی، 41).

ب ـ دورۀ اسلامـی

در آغـاز اسلام، نخستیـن قـاضیان اساس قضاوت خود را بر رویۀ عرفی (عرف جامعۀ حوزۀ صلاحیت قضایی یا عرف جامعۀ زادگاه خودشان) می‌نهادند. به مرور زمان، متخصصان در امر قضا، سعی در سازگارکردن حقوق عرفی با هنجارهای قرآنی و اسلامی داشتند. آنها با بررسی ایرادهای مناسکی و اخلاقی، رویه‌های پذیرفته‌شده را تأیید، اصلاح، و یا رد می‌کردند. این‌چنین، عرف عامِ دورۀ پایانی خلافت امویان به حقوق دینی اسلام تبدیل شد (شاخت، 44-45).
خراج و مالیات نیز در دوره‌های نخستین اسلامی، مسئله‌ای بوده است که براساس عرف صورت می‌گرفته و از پیش از اسلام در ایران رواج داشته، و براساس آن سهمی از اصل مال یا پول آن به حاکم پرداخت می‌شده است (ماوردی، 233-234؛ نیز نک‍ : دبا، 22 / 130). همچنین زمان جمع‌آوری خراج محصول مسئله‌ای بود که در سده‌های نخستین اسلامی سبب بروز مشکلاتی میان دهقانان و حاکمان مسلمان شده بود. تا پیش از ظهور اسلام در ایران، جمع‌آوری خراج محصول پس از برداشت محصول صورت می‌گرفت؛ در تقویم زردشتی، سال کبیسه محاسبه می‌شد و این‌چنین، تغییری در فصل برداشت محصول و جمع‌آوری خراج ایجاد نمی‌شد. اما مسلمانان براساس تقویم قمری خراج را جمع‌آوری می‌کردند و تقویم قمری در مواقعی، با زمان برداشت محصول منافات داشت و سبب نارضایتی زمین‌داران می‌شد. درنتیجه، حاکمان مسلمان با موبدان زردشتی مشورت کردند و در سدۀ 3 ق / 9 م، گاه‌شماری خورشیدی و نیز کبیسه‌کردن آن را به تقویم خود افزودند و این‌چنین، معیار زمانی برای دریافت خراج در ایران براساس عرف ایرانیان تغییر کرد. این تاریخ را که تقویمی با مبدأ هجری، اما براساس گاه‌شماری شمسی بود، «تاریخ خراجی» می‌نامیدند (بیرونی، 51-54؛ تقی‌زاده، 164-180؛ عبداللٰهی، 37- 58).
پس از ورود مغولها به ایران و در دورۀ ایلخانی (653-736 ق / 1255-1336 م)، محاکم براساس «یاسا» اداره می‌شد، اما یاسا قوانین بدوی و متناسب با زندگی کوچ‌نشینان مغول بود و برای جامعۀ ایرانی مناسب نبود و درعین‌حال با قوانین شرعی اسلام نیز منافات داشت. بدین‌سبب در دیوان موسوم به «یارغو / یرغو» که براساس یاسا اداره می‌شد، عرفیات حقوقی ایرانی و اسلامی وارد شد و حتى سبب گردید در بعضی نقاط و ایالاتْ تفاوتهایی در قوانین دیده شود که این تفاوتها برحسب سنتهای محلی، ایجاد شده بود (بیانی، 2 / 549؛ پتروشفسکی، 1 / 91؛ رستمی، 64)؛ چنان‌که در خوارزم، آنچه مرتبط با احکام شرعی بود، قاضی حکم می‌داد و در دیگر موارد، امرای بزرگ همراه ریش‌سفیدان ترک (یارغوچی) قضاوت می‌کردند (ابن‌بطوطه، 367).
در اواخر دورۀ ایلخانی و به‌سبب رواج عرف و آداب‌ورسوم، و نیز برای تسریع در محاکمات، دیوان حکمیت به وجود آمد. در این دیوان، دعاوی براساس شریعت، عرف و عادت حل‌وفصل می‌شد (رستمی، 86-87؛ نخجوانی، 2 / 114).
در دورۀ شاه صفی دوم (1077-1105 ق / 1666-1694 م)، دادگاههای عرف وجود داشت که به امور غیرشرعی و عمومی می‌پرداخت و قضات این دادگاهها را دیوان‌بیگی می‌نامیدند که به مسائل شرع هم آشنا بودند (الئاریوس، 2 / 751-752؛ برای آگاهی از محاکم شرع و عرف در سفرنامه‌ها، نک‍ : فوروکاوا، 86-87؛ ارسل، 317- 318). نمونه‌هایی از این دست محاکم را می‌توان در میان برخی اقوام ایرانی نیز پی گرفت (نک‍ : دنبالۀ مقاله). 
در دورۀ قاجار (1210-1344 ق / 1795-1925 م)، مجازاتهای عرفی گوناگونی، مانند تبعید‌کردن، خانه‌نشین‌کردن، در شهر گرداندن و تحقیرکردن، چوب و فلک‌کردن، اعدام‌کردن، سوزاندن، و از بلندی پرت‌کردن به دستور حکام و والیان صادر می‌شد (ثواقب، «مجازاتها ... »، 28- 29). انواع مختلفی از این‌گونه مجازاتها را سفرنامه‌نویسان فرنگی به‌شرح نقل کرده‌اند (دروویل، 208-216؛ سرنا، 125- 128؛ برای آگاهی بیشتر از مجازاتهای عرفی در دورۀ قاجار، نک‍ : پولاک، 227؛ ثواقب، همان، 23-46). برخی از این مجازاتها را می‌توان در ادبیات کهن و در داستانهای انبیا نیز پی گرفت (بوشنجی، 259).
پولاک در دورۀ ناصرالدین شاه (سل‍ 1264-1313 ق / 1848-1895 م)، مقولۀ عرف را موضوعی بیان کرده که از سوی شاه، حکام و محکمۀ عالی (دیوان‌خانه) صادر می‌شد و ملاها با آن مخالف بودند، زیرا آنها از شرع پیروی می‌کردند. او می‌نویسد که عرف، معیار و ضوابط خاصی ندارد و برپایۀ احتیاجات آنی و مصلحتهای دولتی، و در مواردی، اختیاری تعیین می‌شود. به نظر او بیشتر جرائم سیاسی از مقولۀ عرف محسوب می‌شوند، همچون مقاومت در برابر قدرت شاه، اختلاس اموال عمومی، مستی، قمار و جز اینها (ص 226-227). در این دوره، قوانین شرع برپایۀ قرآن و تفاسیر فقه شیعه، و تفسیر و تطبیق آنها دربارۀ جرائم برعهدۀ مجتهدین بوده است. این قوانین ناظر بر مسائلی چون تخلفات مذهبی، ازدواج، مسائل مربوط به اراضی و املاک و جز اینها بود. در ارتباط با قواعد عرف، حاکمان ایران هرچند متدین بودند، ولی قوانین و رسوم پیشینیان را کنار نگذاشته بودند و همین قوانین تدوین‌نشده که گاه با شرع منافات داشت، از عرف گرفته می‌شد (سایکس، 2 / 598-600).