آزادی اراده در قراردادهای تجاری بین‌المللی

آزادی اِرادِه دَر قَرارْدادْهای تِجاری بِیْنُ‌المِلَلی، آزادی اراده در حوزۀ قراردادها، عبارت است از حق طرفین قرارداد بر تعیین: الف ـ «قـانون حاکم بـر قرارداد»؛ ب ـ «نوع قرارداد» کـه مورد اخیر به «آزادی قراردادها» مشهور بوده و کلاً مربوط به تعیین نوع عقد یا قرارداد طبق مادۀ 10 قانون مدنی، مصوب 1314 ش، است (نک‍ : کاتوزیان، 32-33). 

گونۀ نخست با عناوین مختلف، ازجمله «اصل آزادی اراده»، «اصل استقلال اراده»، «اصل حاکمیت اراده»، «قانون حاکم یا قابل اِعمال»، و «قانون مناسب» (جعفری، 25؛ نیکبخت، «تعارض ... »، 12)، و به‌طورکلی در حوزۀ تعارض قوانین، به‌ویژه در قراردادهای داوری و بین‌المللی، با عنوان «آزادی اراده در انتخاب قانون حاکم بر قراردادها» شناخته می‌شود. روش تعیین قانون حاکم، اصولاً طی ماده یا ماده‌هایی در متن قرارداد مرتبط و همراه ذکر مرجع رسیدگی بر اختلافات محتمل، یعنی دادگاه یا داوری صورت می‌گیرد. گرچه ضمن الحاقیه قرارداد، یا از شیوه‌های دیگر هم امکان‌پذیر خواهد بود. این اصل، امروزه در حقوق اکثر کشورها و کنوانسیونهای بین‌المللی، به‌عنوان یکی از اصول حقوق بین‌الملل خصوصی شناخته شده است (همان، 35)، زیرا اصل مزبور از ذات قراردادها نشأت گرفته و مخلوق ارادۀ طرفین است و مقتضای منطق حقوقی حق متعاملین بر تعیین قانون حاکم بر قرارداد، و آثار ناشی از آن می‌باشد. البته قراردادها علاوه‌بر موضوعات آن، نظیر بیع، بیمه، اجاره و واگذاری جزئی از کار کلی (ارنتسوایگ، 44)، دارای اقسامی دیگر، مانند داخلی یا بین‌المللی، خصوصی یا عمومی، و تجاری یا غیرتجاری نیز هستند.
به‌طورکلی در محاکم عدلیه و داوری، در مقام رسیدگی به دعوا، نخستین اقدام احراز صلاحیت رسیدگی و بعد مشخص شدن قانون قابل اعمال بر دعوا است (الماسی، 22). این قانون طبق یکی از دو ضابطۀ «شخصی» و «نوعی» بر دعوا قابل اعمال خواهد بود (امیرمعزی، داوری ... ، 426). در علم تعارض قوانین و در مباحث مربوط به قانون حاکم بر قرارداد، اصولاً دو ضابطۀ شخصی یا «ذهنی» و ضابطۀ نوعی یا «عینی» (همان، 426-432)، در نظر گرفته می‌شود. به عبارت دیگر، از نظریۀ محل‌زدایی یا «استقلال از حاکمیت قوانین محلی»، و نظریۀ وابستگی به محل یا «اصالت حاکمیت قوانین محلی» بحث می‌کنند (وینر، 156)، زیرا امروزه این ضوابط در تقابل با یکدیگر قرار دارند. به این معنا، اغلب وقتی اجرای قانون منتخب طرفین با مشکل مواجه شد، ضابطۀ نوعی اجرا می‌گردد یا یکی نافی دیگری می‌شود ( قانون داوری تجاری بین‌المللی، مصوب 1376 ش، مادۀ 27؛ قانون مدنی، مصوب 1314 ش، مادۀ 968). از تفاوتهای عمده بین دو ضابطۀ مذکور، اینکه در معیار شخصی خود طرفین قرارداد، قانون حاکم را در زمان انعقاد آن، معین می‌نمایند، درحالی‌که قواعد آن در معیار نوعی، نه توسط طرفین، بلکه قبلاً و پیش از پیدایش اختلاف، از ناحیۀ قانون‌گذار یا عرف و براساس اصل حاکمیت قوانین محلی، مثل قانون محل عقد، محل اجرا و مانند آن، مشخص شده است (نک‍ : الماسی، 336-341). برخی نیز با بررسی مزایا و معایب ایـن دو ضابطه، نظریۀ دیگری را مطرح کرده‌اند که به‌موجب آن، عاقبت دو ضابطۀ مذکور، خط‌مشی بازگشت به ضابطه‌ای واحد را پیدا می‌کنند. زیرا طرفین در ضابطۀ نوعی همانند ضابطۀ شخصی، در انتخاب محل مناسب برای عقد، اجرا و اقامۀ دعوی، و نیز برای حل اختلاف در منافع و مضار هریک از آنها، بررسی و تفکر و احتمالاً مشاوره می‌کنند (وینر، 152-160).
در مورد پیشینۀ اصل آزادی اراده، اختلاف‌نظر است. بعضی مبدأ آن را حقوق اسلامی، و برخی دیگر حقوق فرانسه (سده‌های 16 و 17 م) می‌دانند. بااین‌حال، در سخن از پیشینۀ توسعۀ اصل مذکور و سایر قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی، اصولاً به مکاتب قدیم ایتالیا و فرانسه، ونیز مکاتب نوین در کشورهای دیگر اشاره می‌شود. اینجا، ابتدا به مبدأ اصل آزادی اراده در حقوق اسلامی، سپس در حقوق فرانسۀ سدۀ 16 م و بعد در سدۀ 17 م؛ آنگاه به کیفیت پیدایش و توسعۀ اصل آزادی اراده در مکاتب قدیم و نوین حقوق بین‌الملل خصوصی، پرداخته می‌شود.

مبدأ اصل آزادی اراده در حقوق اسلامی 

به نظر جمعی از دانشمندان حقوق اسلامی، در آیات قرآن مفاهیمی مشابه با ضوابط شخصی و ضوابط نوعی برای تعیین قانون حاکم وجود دارد. برای مثال، در تفسیر آیات 42- 48 و 68 سورۀ مائده (5) گفته‌اند، هنگامی که پیروان ادیـان الهی در دولت ـ شهر مدینه دادخواهـی خود را برای رسیدگی و صدور حکم، در محضر پیامبر اکرم (ص) مطرح می‌کردند، حضرت، به دستور خداوند و به استناد آیات مذکور، موظف شد به عدالت رأی دهد یا به زبان حقوقی امروز، قرار عدم صلاحیت بر رسیدگی صادر نماید؛ یعنی طبق قوانین اسلام، به‌عنوان قانون مَقر دادگاه، یا براساس قوانین دینی مشترک منتخب طرفین حکم دهد، یا با تکیه بر صلاحیت محکمۀ دینی آنان، اعلام عدم صلاحیت نماید (نک‍ : حمیدالله، 367 ﺑﺒ ؛ عمیدزنجـانی، 178 ﺑﺒ ). گروهی در تفسیـر واژۀ «أَعْرِضْ» (مـائده/ 5/ 42) عقیـده دارند، مفهوم حق اعراض از قضاوتِ میان آنان، دلالت بر آن دارد که حکومت فدرال، یا چند فرهنگی اسلامی مدینةالنبی، مرکب از حقوق و محاکم اقلیتهای دینی (ایالتی) برای پیروان ادیان یهودی، مسیحی، صابئین و غیره بوده است (حمیدالله، 162)؛ به‌طوری‌که اقلیتها بتوانند اختلافات خود را در محاکم متبوع دین خود مطرح کنند، نه آنکه متخاصمین به حالت نزاع و به حال خودشان واگذار شوند (عمیدزنجانی، 179). به این معنا، طرفین دعوی، تحت شرایطی، حق تعیین قانون حاکم و دادگاه رسیدگی کننده را داشته‌اند (حمیدالله، عمیدزنجانی، همانجاها). 
به نظر جمعی از دانشمندانِ حقوق اسلامی، فرهنگ و تمدن مبتنی‌بر آیات و روایات اسلامی که در سده‌های 4-5 هجری به شکوفایی رسید، توانسته بود یافته‌های حاصل از نهضت ترجمه را به کار گیرد. مجموعۀ این معارف در این دوره و پس از اسلامی‌سازی آن، از فرهنگ عربی، به زبانهایی همچون لاتینی (زبان رسمی روم قرون وسطا) و رومی راه یافت. این زبانها به‌لحاظ جغرافیایی با مراکز علمی اسلامی در اندلس و سیسیل تعامل داشتند و بستر مناسبی را برای انتقال یا اقتباس یافته‌های علمی و حقوقی نهادهای اسلامی فراهم کردند. به‌همین‌دلیل، به نظر جمعی از دانشمندان، خروج اروپا از دوران ظلمت به شروع رُنسانس از روم باز می‌گردد (متکالف،ff.د44). 

مبدأ اصل آزادی اراده در حقوق فرانسه 

براساس نظرات نویسندگان حقوق غربی، و به تبع آنان اکثر حقوق‌دانان ایرانی، مبدأ طرح آزادی اراده را باید در آثار شارل دومولن دانشمند فرانسوی سدۀ 16 م، پیجویی کرد (وولف، 26). وی صورتی از اصل آزادی اراده را در تعیین قانون حاکم بر قرارداد، مطرح ساخت. به نظر او، چون قرارداد مخلوق ارادۀ طرفین است، لذا منطق حقوقی ایجاب می‌کند، طرفین حق انتخاب آزادانۀ قانونی را داشته باشند که مناسب حکومت بر قرارداد آنان باشد. این انتخاب می‌تواند، به‌صورت صریح یا ضمنی صورت گیرد (الماسی، 336). دومولن رابطۀ مالی زوجین را رابطۀ قراردادی ضمنی می‌دانست، و حاکم بودن قـانون اقامتگاه مشترک آنان را ــ در آن رابطـه ــ به ارادۀ ضمنی آنها نسبت می‌داد (باتی‌فول،د II/ 232). قاعدۀ ابداعی منسوب به دومولن، امروزه در حقوق خانوادگی «قانون مدنی فرانسه»، به تبع بند 2 و 3، و ذیل مادۀ 1397 کنوانسیون 1978 لاهه در «قانون حاکم بر مسائل زناشویی»، مندرج است. اصل حق انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، بعدها در مکتبهای مختلف حقوقی کم‌وبیش مورد حمایت قرار گرفت (نک‍ : ادامه مقاله). 
براساس نظری دیگر، مبدأ اصل آزادی اراده، به اوایل سدۀ 17 م و زمانی باز می‌گردد که ژان باتیست کولبر، وزیر دارایی فرانسه، برای رونق و نجات اقتصادی و تجاری کشورش از صاحب‌نظران راه‌حل عملی درخواست کرد. بازرگانی به نام لو ژاندر جوابی کوتاه متشکل از صرفاً 3 کلمۀ فرانسوی «laissez nous faire»، به معنی «تنهایمان بگذارید»، ارائه داد (وُکر، 709). مفهوم اصلی این پیشنهاد، آن بود که دولت فرانسه برای نجات امور اقتصادی و بازرگانی از رکود، باید کاملاً از دخالت در امور اقتصادی و تجاری فرانسه پرهیز کند (صالح، 2/ 218).
پیشنهاد مزبور از آن جهت اهمیت داشت که آثار عملی گسترش آن به قلمرو سیاسی، اجتماعی و اقتصادی سایر کشورها نیز راه یافت و حامیان بزرگی چون آدام اسمیت، اقتصاددان اسکاتلندی؛ جرمی بنتام، حقوق‌دان و فیلسوف انگلیسی؛ و هربرت اسپنسر، متفکر اجتماعی و سیاسی انگلیس پیدا کرد (صالح، همانجا؛ وُکر، 709). بااین‌حال، حمایت شدید این ایده از آزادی بازار و بازرگانی، منجر به پیدایش پدیدۀ اقتصاد بی‌بندوبار و گسترش بی‌عدالتی اجتماعی شد. در پی آن، دولتها در اواخر سدۀ 19 م، متأثر از اندیشۀ سیاسی سوسیالیسم و با نظر به نتایج ناگوار این راهبرد نسبت به طبقات مختلف، به‌ویژه کارگران و کارمندان، اقدام به وضع قوانینی کردند تا این آزادی ارادۀ افسار گسیخته مهار گردد (همانجا). 

مکاتب تعارض قوانین در قرون وسطی و توسعۀ اصل آزادی اراده 

برای بررسی چگونگی پیدایش و روند توسعۀ تاریخی اصل آزادی اراده، به‌عنوان یکی از ضوابط تشخیص قانونِ قابل اعمال بر قرارداد، که خود از مباحث مهم در علم تعارض قوانین است، ناچار از مرور تحولات مرتبط در مکاتب قدیم و جدید تعارض قوانین هستیم. 

1. مکتب قدیم ایتالیا 

این نحله را مکتب شارحان حقوق رم نیز گویند (الماسی، 58). پس از سدۀ 12 م دانشمندانی با عنوان شارحان متقدم، همچون آلدریکیوس و اکورسیوس و شارحان متأخرتری نظیر بارتل و روشوس کورتیوس (ارنتسوایـگ، 51)، با نظرات مختلف حقوقی خود، بستر لازم را برای پیدایش نوع ابتدایی آزادی اراده، برای تعیین قانون حاکم، فراهم کردند (سلجوقی، 2/ 34- 38؛ الماسی، 60-63). یافته‌های مشاهیر متقدم و به‌ویژه متأخر مکتب ایتالیایی، برای نخستین‌بار، مطرح می‌شد و احتمالاً آنان به آثار یافته‌های خود واقف نبودند. این شارل دومولن بود که در سدۀ 16 م، توانست اصل حاکمیت اراده در قراردادها را مطرح کند.

2. مکتب قدیم فرانسه 

از صاحب‌نظران این مکتب شارل دومولن، حقوق‌دان معروف فرانسوی سدۀ 16 م، مبتکر نظریۀ اصل آزادی اراده است (باتی‌فول، II/ 230). به دورۀ او مکتب فرانسوی، به اصل حاکمیت قوانین محلی معتقد بود. یافته‌های حقوقی مکتب قدیم ایتالیا و به‌ویژه، توضیحات کورتیوس دربارۀ دلیل حکومت «قانونِ محل انعقاد عقد بر قرارداد»، یعنی نقش «ارادۀ تلویحی یا رضایت ضمنی طرفین بر حاکمیت قانون محل عقد»، بستری را فراهم کرد تا بعدها دومولن، با تکمیل عقاید وی، آثار ضروری آن را برای اولین‌بار، با صراحت اعلام کند. بنابر نظر او، طرفین حق دارند قانونی غیر از قانون محل انعقاد عقد را بر تعهدات قراردادی خود حاکم کنند (الماسی، 67). دومولن اعلام کرد که طرفین، قانون حاکم بر قرارداد را یا به صراحت انتخاب می‌کنند، یا به آن تصریح ندارند که دراین‌صورت باید ارادۀ ضمنی آنان را جستجو کرد. دومولن قانون حاکم بر رابطۀ مالی زوجین را قانون اقامتگاه آنان تلقی می‌کرد، زیرا با انتخاب محلی به‌عنوان اقامتگاه مشترک، درواقع ارادۀ ضمنی آنان مبنی‌بر انتخاب حاکمیت قانون یا عرف آن محل، بر رابطۀ مالی زوجیت بوده است (باتی‌فول، II/ 232). به‌طور خلاصه، آنچه در مورد اصل حاکمیت اراده توسط شارحین حقوق رم تبیین و تشریح شد، از سوی شارل دومولن تکمیل و برای نخستین‌بار، در بحث تعارض قوانین در رژیم حقوقی مربوط به اشتراک اموال زوجین مطرح گردید. این اصل، از آن پس و به‌تدریج در قلمرو قراردادها نفوذ یافت، به‌طوری‌که امروزه آن را در حقوق اکثریت کشورها و تقریباً تمام کنوانسیونهای تجاری و داوری، به‌نحوی از انحا، مورد استفاده قرار می‌دهند.

3. مکتب آلمانی 

فردریش کارل فُن ساویگنی، دانشمند آلمانی، از بنیان‌گذاران این مکتب است. ویژگی مکتب آلمانی، صرف‌نظر از نظریه‌های جامعۀ مشترک حقوقی، تشخیص پایگاه حقوقی برای هر موضوع توسط قاضی، و قابل اجرا بودن قانون محل اجرای عقد بر قرارداد، و پذیرش اصل آزادی اراده در قراردادها است. وی عقیده دارد که هرگاه، طرفین محلی را در نظر گرفته باشند، قانون همان کشور دربارۀ آنها اجرا می‌شود (ارادۀ طرفین)، و درصورتی‌که طرفین محلی را تعیین نکرده باشند، قانون محل اجرای قراردادْ لازم‌الاجرا خواهد بود (ارفع‌نیا، 2/ 32). 

4. مکتب جدید ایتالیایی 

یکی از ویژگیهای این مکتب که به مکتب مانچینی نیز شهرت دارد، به رسمیت شناختن اصل حاکمیت ارادۀ طرفین قراردادهای بین‌المللی، در انتخاب قانون قابل اعمال بر قراردادها است (ارفع‌نیا، 2/ 32؛ سلجوقی، 2/ 46-47) و ویژگی دیگر آن، اهمیت خاص به نهاد «تابعیت» ــ درمقابل اقامتگاه ــ و حاکمیت قوانین آن کشور بر احوال شخصیۀ ایتالیاییها در سراسر اروپا و دیگر مکانها است.

5. مکاتب نوین فرانسوی قبل و بعد از جنگ جهانی اول 

در این بخش چند نکتۀ حقوقی دارای اهمیت است. یکی اینکه پیه، مؤسس فرانسوی این مکتب، به اصل آزادی اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد اعتقاد داشت (نصیری، محمد، 62-63)؛ همچنین، وی مدافع سرسخت نظریۀ جدا شدن حقوق بین‌الملل خصوصی از حقوق بین‌الملل عمومی بود. دُواری سومیر، از دیگر رهبران ایـن مکتب که طرفدار گسترش قلمرو قواعد داخلی بود، 4 استثنا بر اصل مذکور قائل شده است. بنابر یکی از آنها، در صورت انتخاب قانون حاکم توسط طرفین قراردادها، به‌صورت صریح یا ضمنی، همین انتخاب قابل اجرا ست و در غیاب چنین انتخابی، و براساس ضابطۀ عینی، قانونی که بیشترین ارتباط اساسی را با قرارداد دارد، حاکم خواهد شد (ارنتسوایگ، 223). 

راههای انتخاب قانون حاکم و انواع سند آن 

چگونگی اعلام ارادۀ طرفین در انتخاب قانون حاکم، می‌تواند به‌صورت صریح و مستقیم، یا از طریق ضمنی و غیرمستقیم مطرح شود. دو روش تعیین قانون حاکم، به قرار زیر است: 

1. انتخاب صریح قانون حاکم 

انتخاب صریح، یعنی طرفین آشکارا قانون یا قاعدۀ مشخص، یا حقوق کشور یا کنوانسیون خاص، یا حتى اصول کلی حقوق را حاکم بر قرارداد خود قرار دهند (نیکبخت، «مادۀ 968 ... »، 138). امروزه در اکثر نظامهای حقوقی ملی و نیز حقوق بین‌الملل، انتخاب صریح قانون حاکم، به رسمیت شناخته شده است؛ به این معنا که انتخاب شفاف و واضح قانون حاکم توسط طرفین، اگر مخالف نظم عمومی، قوانین آمره و مانند آن نباشد، معتبر تلقی می‌گردد. 

2. انتخاب ضمنی قانون حاکم 

اگر انتخابی صریح، مبنی‌بر تعیین قانون حاکم در قرارداد، صورت نگرفته باشد، اما اوضاع و احوال و قرائن موجود یا محتوای قرارداد، دلالت غیرمستقیم بر انتخاب قانون خاصی داشته باشد، چنین قانونی به‌عنوان انتخاب ضمنی طرفین تلقی خواهد شد. گرچه امروزه انتخاب ضمنی قانون حاکم در بسیاری از نظامهای حقوقی داخلی و اسناد بین‌المللی، همانند انتخاب صریح رسمیت یافته است، اما قرائن و اوضاع و احوال حاکی بر انتخاب ضمنی، در حقوق کشورها و کنوانسیونها متفاوت است. بااین‌حال، می‌توان در بین آنها به قرائن ضمنی مانند فرم استاندارد یا مقررات قانونی خاص یک نظام، اصطلاحات یا نهادهای حقوقی مخصوص یک کشور، توافق بر محل معین برای ارجاع دعوی به داوری یا دادگاه، تابعیت یا اقامتگاه مشترک طرفین، سوابـق قراردادهای پیشین طرفین، و مانند آن اشاره داشت (نای، 114). دو روش برای اعلام توافق طرفین قراردادها، مبنی‌بر انتخاب قانون حاکم بر آن است، یکی ذکر آن در طی ماده‌ای در متن قرارداد و دیگری تنظیم آن به‌صورت موافقت‌نامۀ مستقل و خارج از قرارداد. ازاین میان، روش نخست بیشتر معمول است.